Introduzione
Il MIT, con parere n. 2174/2024, chiarisce che l’ammontare della garanzia definitiva nelle procedure sotto-soglia – laddove richiesta – è sempre pari al 5% dell’importo del contratto, non trovando applicazione i meccanismi di incremento/riduzione previsti dagli articoli 106 e 117 del D.lgs. n. 36/2023, ponendosi in continuità con il parere ANAC n. 3541/2023, secondo cui, nell’ambito dei contratti sotto-soglia, il miglioramento del prezzo può costituire motivo di esonero dall’obbligo di costituire la garanzia definitiva a carico dell’operatore economico, anche laddove non accompagnato dalle ulteriori circostanze richiamate nell’art. 117, comma 14, del D.lgs. n. 36/2023.
Garanzie fideiussorie: ruolo e funzioni, modalità e misure
Gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, sono tenuti a costituire una garanzia provvisoria a sostegno della serietà dell’offerta presentata, di importo adeguato e proporzionato alla natura delle prestazioni oggetto dell’affidamento.
Analogamente, l’aggiudicatario dell’appalto è tenuto a costituire una garanzia definitiva per l’adempimento di tutte le obbligazioni contrattuali e per il risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore.
I beneficiari di tali garanzie sono le Stazioni Appaltanti che bandiscono le procedure di gara.
Nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs. n. 36/2023) la disciplina generale delle garanzie fideiussorie è contenuta negli articoli 106 e 117, rispettivamente dedicati alla garanzia provvisoria e alla garanzia definitiva, con illustrazione delle modalità per la costituzione delle stesse e per il calcolo degli importi richiesti.
La garanzia provvisoria a corredo dell’offerta che tutti i concorrenti sono tenuti a versare è pari al 2 per cento del valore complessivo della procedura indicato nel bando o nell’invito, ma la Stazione Appaltante può motivatamente ridurne l’ammontare all’1 per cento oppure incrementarla sino al 4 per cento, al fine di renderne l’importo adeguato e proporzionato alla natura delle prestazioni richieste.
La garanzia definitiva che l’aggiudicatario dell’appalto è tenuto a versare è pari al 10 per cento dell’importo contrattuale; tuttavia, al fine di salvaguardare l’interesse pubblico alla conclusione del contratto nei termini e nei modi programmati, in caso di aggiudicazione con ribassi superiori al 10 per cento, la suddetta garanzia è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento del ribasso, mentre, se il ribasso è superiore al 20 per cento, l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento.
Le maggiori novità apportate dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici sono però rappresentate dalle percentuali di riduzione applicabili alle garanzie: il legislatore, infatti, se da un lato ha aggiunto una nuova clausola di riduzione, in tutti gli altri casi ha diminuito le percentuali di riduzione della garanzia.
Qui di seguito un breve riepilogo della nuova normativa raffrontata con quella contenuta nel D.lgs. n. 50/2016:
- per le Certificazioni UNI CEI EN 45001 e UNI CEI EN ISO/IEC 17000 e UNI CEI ISO 9000, la riduzione passa dal 50% (Codice 2016) al 30% (Codice 2023);
- per le Micro, Piccole e Medio imprese nonché per le ATI e per i Consorzi costituiti da MPMI, la riduzione rimane invariata al 50% (non cumulabile con la precedente riduzione);
- viene aggiunta una nuova riduzione del 10%, cumulabile con le precedenti, per l’operatore economico che per l’emissione della garanzia faccia ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell’articolo 8-ter, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, conformi alle caratteristiche stabilite dall’AGID con il provvedimento di cui all’articolo 26, comma 1, così come previsto dall’art. 106, comma 3, del nuovo Codice;
- per tutti i certificati previsti dall’Allegato II.13 (che devono essere espressamente richiamati nei documenti di gara iniziali a discrezionalità della SA), invece, la riduzione è del 20%, cumulabile con le prime due.
Un profilo di significativa novità: le garanzie nell’ambito del sotto-soglia comunitario.
Una novità di grande rilievo nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici è da rinvenirsi nella scelta del legislatore di dedicare ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria una regolamentazione specifica e autonoma, in ragione del complessivo regime giuridico differenziale che connota questo settore della contrattualistica, contenuta nel Libro II, Parte I, articoli da 48 a 55.
L’art. 53 del D.lgs. n. 36/2023 ha ad oggetto le garanzie a corredo dell’offerta e le garanzie definitive e riprende nella sostanza, con alcune modifiche, la disciplina già contenuta nell’art. 1, comma 4, del decreto-legge n. 76 del 2020.
Al comma 1 è stabilito che, di norma, nelle procedure di cui all’art. 50, la Stazione Appaltante non richiede la garanzia provvisoria prevista per l’affidamento dei contratti sopra-soglia di cui all’art. 106, con l’unica eccezione per le procedure negoziate senza bando di cui alle lettere c), d) ed e) dell’art. 50, in considerazione della tipologia e della specificità della singola procedura quando ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta: tali circostanze devono essere adeguatamente motivate nella determina a contrarre o nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente.
Quando richiesta, la garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione ovvero di fideiussione e il relativo ammontare non può superare l’uno per cento dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento.
Con riferimento, invece, alla garanzia definitiva, il Codice conferisce alla stazione appaltante la facoltà di non richiederla per l’esecuzione dei contratti sottosoglia (nonché per i contratti di pari importo stipulati a valere su un accordo quadro) esclusivamente in casi debitamente motivati.
Quando richiesta, la garanzia definitiva è pari al 5 per cento dell’importo contrattuale.
Parere ANAC n. 3541/2023: quali sono i casi debitamente motivati che consentono di non richiedere la garanzia definitiva nelle procedure sotto-soglia?
In assenza di indicazioni specifiche nel testo del nuovo Codice, è stato richiesto all’Autorità Nazionale Anticorruzione di chiarire le ipotesi di potenziale esonero della garanzia definitiva nelle procedure sotto-soglia, con particolare riguardo alla possibilità per le stazioni appaltanti di fare applicazione, in tale contesto, dell’articolo 117, comma 14, del D.lgs. n. 36/2023 e di considerare il miglioramento del prezzo motivazione idonea a giustificare la mancata richiesta della garanzia.
Nel dettaglio, l’articolo 117, comma 14, del Codice disciplina i casi in cui è possibile l’esonero della prestazione della garanzia, previa adeguata motivazione e subordinatamente ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione ovvero delle condizioni di esecuzione, tra cui rientrano:
- gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità;
- forniture di beni che per loro natura, o per l’uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori;
- forniture di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l’esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati.
L’ANAC, al fine di fornire riscontro al quesito posto, ha preliminarmente evidenziato la ratio alla base del nuovo impianto codicistico, rinvenibile nell’esigenza di semplificazioni delle procedure, soprattutto all’interno dei contratti sottosoglia, i quali soggiacciono alla specifica disciplina dettata dalla Parte I del Codice, laddove alle restanti disposizioni è attribuito un ruolo di supplenza, applicabili solo se non espressamente derogate.
Essendo stata, dunque, dettata una disciplina ad hoc per l’esonero della garanzia definitiva per i contratti sottosoglia all’interno del comma 4 dell’art. 53, l’Autorità ha concluso per l’inapplicabilità dell’art. 117, comma 14 alla fattispecie in parola: e ciò anche in coerenza con le indicazioni contenute nella Relazione Illustrativa, la quale, proprio in relazione a tale ultima norma, chiarisce che “è stato eliminato il riferimento contenuto nell’omologa previsione dell’attuale art. 103, comma 11 ai contratti sotto soglia comunitaria perché la relativa disciplina è stata inserita nella parte dedicata a questi ultimi”.
Tuttavia, secondo l’Autorità, l’ampiezza della discrezionalità riconosciuta alle stazioni appaltanti, in un’ottica di semplificazione, in ordine ai motivi che possono giustificare la mancata richiesta della garanzia definitiva, non sembra poter essere fondatamente limitata escludendo aprioristicamente e in via definitiva la possibilità di addurre quale motivo di esonero dalla garanzia definitiva il miglioramento del prezzo.
Al contrario, mentre nei contratti sopra-soglia comunitaria il legislatore richiede, ai fini dell’esonero, che il miglioramento del prezzo di aggiudicazione o delle condizioni di esecuzione sia accompagnato da altre particolari circostanze di cui la stazione appaltante deve debitamente dare conto nel provvedimento di aggiudicazione, nel sotto soglia il miglioramento del prezzo potrebbe anche costituire l’unico motivo sotteso alla mancata richiesta della garanzia definitiva, con conseguente possibilità per l’operatore economico di usufruire dell’esonero anche in assenza di specificità dell’oggetto dell’appalto o di pregressi rapporto con la stazione appaltante.
Parere MIT n. 2174/2024: per il calcolo della garanzia definitiva nei contratti sotto-soglia deve tenersi conto degli incrementi di cui all’art. 117, comma 2, e delle riduzioni di cui all’art. 106, comma 8 del D.lgs. n. 36/2023?
Un secondo quesito posto nella materia che ci occupa è stato rivolto al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nell’ambito del Servizio Supporto Giuridico, messo a disposizione delle Stazioni Appaltanti per richiedere chiarimenti circa la corretta applicazione del Codice.
In particolare, è stato richiesto agli esperti del MIT se la garanzia definitiva nei contratti sotto-soglia debba essere sempre pari al 5% dell’importo contrattuale ovvero se si debbano tenere in considerazione gli eventuali incrementi di cui all’art. 117, comma 2, in relazione all’entità del ribasso proposto dall’operatore economico e le eventuali riduzioni derivanti dal possesso, da parte dell’impresa, delle certificazioni indicate dall’art. 106, comma 8.
Il MIT ha fornito parere negativo in relazione ad entrambi i quesiti posti, chiarendo che, nel caso in cui la Stazione Appaltante richieda la garanzia definitiva nelle procedure sotto-soglia, il suo valore è sempre pari al 5% dell’importo del contratto, non trovando applicazione le disposizioni normative succitate.
Tanto in base sia ad una interpretazione di carattere letterale dell’art. 53 del D.lgs. n. 36/2023, il quale non contiene alcun richiamo espresso ai meccanismi di incremento/riduzione disciplinati dagli articoli 106 e 117, sia alla luce del differente regime normativo riservato ai contratti sotto-soglia, con dichiarato intento di semplificazione delle relative procedure.