Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici
Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 36/2023) contiene una profonda riscrittura delle disposizioni delle gare “sotto-soglia” e, in particolare, delle procedure negoziate.
Invero, al “sotto-soglia” viene dedicato il “Libro II – dell’Appalto Parte I – dei Contratti di importo inferiore alle soglie europee”, dall’art. 48 all’art. 55, nonché uno specifico allegato (Allegato II. 1) destinato a sostituire le Linee Guida ANAC n. 4.
Il core delle procedure da utilizzare nel caso di affidamenti sottosoglia – fatta chiara eccezione, nell’art. 48, sul carattere transfrontaliero dove è richiesta la cd, “procedura ordinaria” – sono disciplinate nell’art. 50, ove prevede le seguenti procedure:
- le procedure ad affidamento diretto per importi inferiori ai 140.000 per beni/servizi ed inferiori ai 150.000 euro per lavori;
- tre procedure negoziate (due per i lavori ed una per servizi/forniture) per importi superiori a dette soglie ma inferiori a quelle di rilevanza europea.
Nello specifico, possiamo indicare che:
- Per i lavori, alla lett. c) del comma 1 dell’art. 50, si prevedono due differenti soglie (con diverso numero di inviti):
- la prima compresa tra 150.000 € e 1.000.000 € – in questo caso il RUP, attraverso indagini di mercato o attraverso un elenco/albo interno, dovrà invitare alla procedura almeno 5 operatori.
- la seconda compresa tra 1.000.000 € e 5.538.000 € – in questo caso gli inviti devono essere estesi ad almeno 10 operatori (sempre che siano oggettivamente reperibili).
2. Per i forniture/servizi, invece, la lett. e) dello stesso comma 1 stabilisce che:
- per importi pari o superiori a 140.000 € e fino a 221.000 € (ovvero 750.000 € per servizi sociali) – è previsto l’invito ad almeno 5 operatori, individuati sempre secondo indagini di mercato o attraverso elenco/albo interno.
Una novità interessante è che, in relazione alla sola procedura negoziata per lavori tra il milione e la soglia comunitaria, la norma fa “salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro”; si tratta di un’importante modifica tenuto conto che la norma pregressa prevedeva che, in caso d’utilizzo di procedura aperta, il RUP ne desse adeguata motivazione; l’inciso è scomparso ma si ritiene che la motivazione d’adottare una gara ad evidenza pubblica in luogo di una semplificata (salvo che insista, ovviamente, un interesse transfrontaliero) debba comunque essere presente, in modo da specificare le ragioni che hanno indotto alla scelta di una procedura aggravata.
La Circolare MIT n. 298/2023
Con la circolare del MIT n. 298/2023 (del 20 novembre pubblicata in G.U. il 23 successivo) il Ministero fornisce chiarimenti circa l’attività del RUP nel sottosoglia comunitario.
La circolare, infatti, viene rubricata “Procedure per l’affidamento ex art. 50 del d.lgs. n. 36/2023 – Chiarimenti interpretativi in merito alla possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”.
Con riferimento a quest’ultimo articolo, il Ministero evidenzia che il nuovo codice mira a garantire continuità alle semplificazioni introdotte negli ultimi anni (d.l. 76/2020 e d.l. 77/2021), stabilendo soglie di importo al di sotto delle quali possono essere utilizzate procedure ritenute idonee per garantire gli obiettivi di celerità e semplificazione.
Tale continuità, precisa la circolare, non solo va vista alla luce del principio di risultato, ma anche alla luce di “tutti i principi contenuti nel titolo I, parte I del primo libro del codice, tra cui tra cui rilevano, in particolare, il principio di accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità e il principio della fiducia, che valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici”, così come richiamati all’articolo 48, comma 1, del nuovo Codice degli appalti e che trovano anche la loro più significativa espressione nelle norme comunitarie.
Ne consegue, secondo il Ministero, che le procedure sotto soglia vanno applicate «…nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette come disposto dalla direttiva 2014/24/UE».
Detta Circolare ha generato una certa confusione nel mondo della contrattualistica pubblica.
In primis giova rammentare che la circolare in esame non ha carattere precettivo, ma semplicemente dichiarativo e chiarificatorio.
Inoltre, la Circolare fornisce un’interpretazione del Codice dei Contratti che va oltre la lettura del testo che sul tema appare piuttosto lineare. L’articolo 50 del nuovo Codice che regola le procedure per i piccoli appalti prevede chiaramente l’utilizzo di affidamenti diretti e procedure negoziate senza bando, salvo specifiche e delineate eccezioni (affidamento lavori oltre il 1.000.000,00 ed in caso di interesse transfrontaliero).
Sul tema se ne è discusso (tanto da ANAC che da altre associazioni professionali) ma si ricorda che una Circolare non può cambiare una legge.
Una sentenza mal interpretata
Bisogna fare molta attenzione alla lettura della sentenza del TAR Campania Napoli sez. VII 19/12/2023 n. 7037.
Quest’ultima si riferisce ad una procedura aperta attivata nel regime normativo precedente (d.lgs 50/2016 e normativa emergenziale di cui al d.l. 76/2023), con specifico riferimento all’esclusione automatica delle offerte anomale, nel caso di ribasso.
È vero che estrapolando uno specifico punto della sentenza (o per meglio dire una parantesi) ricaviamo che in base alla disciplina del cosiddetto decreto semplificazioni e del precedente codice appalti (50/2016) è legittimo ricorrere alle procedure ordinarie anche quando si potrebbe procedere con affidamento diretto o con negoziata senza bando di gara mentre, nel nuovo codice, l’opzione di ricorso alle procedure ordinarie non sarebbe più menzionata (ad esempio, al di sotto di un milione di euro di lavori).
Si rammenta che nel caso degli appalti pubblici, il Codice che li disciplina altro non è che un atto di recepimento nel diritto interno delle direttive comunitarie. Era allora evidente fin da subito che in alcun modo le norme di diritto interno potessero vietare istituti previsti dalle direttive comunitarie, qual è il ricorso alle procedure aperte, che sono si obbligatorie solo sopra soglia comunitaria ma sempre utilizzabili anche al di sotto della stessa a titolo facoltativo. Ed anzi sia la Corte di Giustizia europea che la Commissione in diverse occasioni nel corso degli anni hanno promosso l’utilizzo anche al di sotto della soglia comunitaria di metodi di aggiudicazione aperti e concorrenziali che aiutano le amministrazioni pubbliche ad attirare, per tali appalti, una gamma più ampia di potenziali offerenti e a beneficiare di offerte più vantaggiose.
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