I servizi analoghi come requisiti “speciali” di partecipazione vs servizi identici
Se il bando di gara richiede, quali requisiti tecnico-professionali, la dimostrazione di aver svolto servizi analoghi, con ciò intende riferirsi a servizi afferenti al medesimo settore imprenditoriale o professionale. È questa la definizione che -sul piano maggioritario – è riconosciuta da giurisprudenza, prassi e dottrina. (Consiglio di Stato, sez. V, 3 novembre 2021, n. 7341, Cons. Stato, Sez. V, 03/11/2021, n. 7341). Prestazioni non identiche, quindi, ma appartenenti al medesimo ambito e che condividono caratteristiche simili, la cui analogia emerge dalla comparazione delle attività dedotte nel progetto di gara con quelle precedentemente effettuate dagli operatori economici partecipanti. L’elemento imprescindibile, a ben guardare, pur non dovendo tali esperienze pregresse rispondere ad una sostanziale “identità”, risiede nel dover comunque rispettare un certo legame di similitudine o pertinenza con l’oggetto dell’appalto (cfr. Parere precontenzioso ANAC n. 147/2022) e ciò nel rispetto del principio del favor partecipationis. Il concetto di servizio/prestazione analoga deve pertanto ricondursi ad una mera somiglianza tra le prestazioni in questione. Ben diversa, invece, la definizione di “servizi identici”, ovvero di un insieme ristretto di attività che condividono lo stesso scopo e funzione, limitando così la partecipazione di imprese nel medesimo settore di mercato alle procedure di gara. Una interpretazione, quella sopra evidenziata, che trova conferma anche nella più recente esegesi giurisprudenziale in riferimento ai servizi di progettazione (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 10/09/2024, n. 4906) nei seguenti termini: “nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo” (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017 n. 5944). Allo stesso modo, “quando la lex specialis di gara richiede di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi simili, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell’oggetto dell’appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” (Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2014, n. 3220).
Rotazione e servizi rientranti nella medesima categoria merceologica
La nozione di “analogia” e di “identità” sono riscontrabili, con finalità orientate al principio dell’accesso al mercato e della concorrenza nonché della parità di trattamento, anche in riferimento ad altri istituti del Dlgs 36/2023. In particolare, il principio di rotazione declinato all’art. 49 del menzionato Codice dei Contratti Pubblici richiama il concetto di “affinità” e di “somiglianza” quando al secondo comma prescrive che “In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”. Secondo gli insegnamenti del Consiglio di Stato n. 1421/2022 “indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524)” (Cons. Stato, n. 8030 del 2020, cit.); occorre, in particolare, che l’oggetto presenti continuità fra i vari affidamenti in relazione alle prestazioni principali assegnate (cfr. Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524, che pone l’accento sulla “identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime”; Id., V, 17 marzo 2021, n. 2292). Nel caso sopra evidenziato, al contrario da quanto evidenziato con i servizi analoghi, l’accento pare debba porsi sull’identità tra le due consecutive prestazioni, quella dell’operatore economico uscente e quella per la quale la Stazione Appaltante intende individuare un contraente, escludendo che vi possa essere una affinità tale da richiedere l’applicazione della rotazione qualora tra i due servizi vi sia una “sostanziale alterità qualitativa (Cons. Stato, V, 27 aprile 2020, n. 2655).
I servizi supplementari quali modifiche in corso d’esecuzione
Concetti che possono essere confusi con i “servizi analoghi” riguardano poi i servizi supplementari relativi alle modifiche in corso d’esecuzione. Ai sensi dell’art. 120 co 1 lettera b) del Dlgs 36/2023 i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento…”per la sopravvenuta necessità di lavori, servizi o forniture supplementari, non previsti nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente nel contempo:
1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici;
2) comporti per la stazione appaltante notevoli disagi o un sostanziale incremento dei costi”;
Come per le varianti strictu sensu intese, la modifica sopra descritta è consentita solo se l’eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale.
La procedura negoziata senza bando sopra soglia (art. 76)
Si parla di servizi analoghi anche nella parte “IV – delle procedure di scelta del contraente del codice dei contratti”, ovvero nell’ambito delle procedure negoziate senza bando, all’art. 76 comma 6. Laddove:“La procedura prevista dal presente articolo può essere usata per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale dalle medesime stazioni appaltanti, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura di cui all’articolo 70, comma 1. Il progetto a base di gara indica l’entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati. La possibilità di avvalersi della procedura prevista dal presente articolo è indicata sin dall’avvio del confronto competitivo nella prima operazione e l’importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi è computato per la determinazione del valore globale dell’appalto, ai fini dell’applicazione delle soglie di cui all’articolo 14, comma 1. Il ricorso a questa procedura è limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto d’ appalto iniziale”
I presupposti per l’attivazione della procedura negoziata – che in questo caso consente difatti un vero e proprio affidamento diretto (indipendentemente dalla soglia) per l’assegnazione di servizi analoghi al medesimo contraente (già affidati all’o.e. aggiudicatario) sono:
- La procedura originaria deve essere “ordinaria”;
- Tale opzione deve essere prevista fin dall’inizio nei documenti di gara e computato nel VSA e quindi anche ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari (quindi incluso nel valore del CIG);
- Tali affidamenti possono essere disposti solo entro i tre anni successivi alla stipula.
Affidamenti diretti e pregresse esperienze
Chiudiamo lo studio qui presente per sottolineare come anche nell’affidamento diretto si faccia riferimento, indirettamente, alla nozione di analogia laddove l’art. 50 co 1 lettere a) e b) stabilisce che la scelta discrezionale dell’amministrazione ricada in soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante. In riferimento a tali esperienze, il legislatore non impone che le stesse siano identiche, sicché ben potrebbe una impresa chiamata a negoziare “direttamente” la commessa dimostrare la propria esperienza tramite servizi o forniture rientranti nella medesima categoria merceologica ovvero nello stesso ambito imprenditoriale/professionale.