Affidamento diretto negli appalti pubblici: normativa, motivazione e responsabilità
L’affidamento diretto è uno degli istituti più utilizzati nel sistema dei contratti pubblici, ma anche uno dei più discussi sotto il profilo interpretativo e applicativo. Il D.Lgs. n. 36/2023 ne ha confermato la centralità, valorizzando i principi del risultato, della fiducia e della discrezionalità amministrativa, senza però attenuare gli obblighi di motivazione e di corretta istruttoria in capo alle stazioni appaltanti. Per comprendere come utilizzare correttamente questo strumento e quali siano i principali orientamenti della giurisprudenza e della dottrina, abbiamo intervistato il dott. Pier Luigi Girlando, giornalista, RUP di una stazione appaltante qualificata nell’ambito degli Organismi sportivi, docente e formatore di Assorup e della Scuola Regionale dello Sport CONI, nonché autore di numerose pubblicazioni in materia di contrattualistica pubblica.
Il ruolo dell’affidamento diretto nel sistema degli appalti pubblici
L’affidamento diretto è uno degli strumenti più utilizzati dalle stazioni appaltanti: qual è oggi il suo ruolo nel sistema degli appalti pubblici e quali sono le principali differenze rispetto a una procedura di gara ordinaria?
Su questo tema la dottrina ha svolto un ruolo centrale. Personalmente, dal 2019 – dopo l’entrata in vigore delle prime norme sulla digitalizzazione delle procedure – insieme ad autori di grande profilo come Luigi Oliveri, Stefano Usai e Salvio Biancardi si è cercato di fornire una interpretazione che aiutasse le stazioni appaltanti e i RUP a comprendere la ratio alla base di questo procedimento, affinchè si cogliesse la differenza principale rispetto alle procedure comparative (negoziate), ovvero l’assenza di una “comparazione sincrona” in senso stretto. Il concetto di affidamento diretto è infatti antitetico a quello di criterio di aggiudicazione, cosi come a qualsiasi forma di comparazione. L’introduzione di regole per i partecipanti accende l’obbligo di rispettare norme e principi a presidio della c.d. “piccola evidenza pubblica”. La giurisprudenza amministrativa oggi ha finalmente colto questa importante distinzione e sta consolidando un orientamento che conferma le nostre tesi sviluppate negli ultimi anni.
Quando è possibile ricorrere all’affidamento diretto secondo il D.Lgs. 36/2023
Dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 36/2023, quali sono le condizioni che consentono a una Pubblica Amministrazione di ricorrere legittimamente all’affidamento diretto ed entro quali limiti?
Limiti e condizioni sono principalmente riassunte negli articoli 14, 17, 49 e 50 del codice dei contratti, fermo restando la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale e le deroghe consentite dall’art. 52 per affidamenti entro i 40.000 euro.
Gli obblighi della stazione appaltante nell’affidamento diretto
L’affidamento diretto viene spesso percepito come una procedura “semplificata”: quali sono invece gli obblighi che rimangono in capo alla stazione appaltante anche quando non è prevista una gara?
Senza dubbio bisogna partire da una corretta pianificazione del fabbisogno (anche se non vi è obbligo di programmazione triennale sotto la soglia dell’affidamento diretto) onde evitare di incorrere in un artificioso frazionamento combinato con la violazione del principio di rotazione. La semplificazione viene spesso fraintesa come “assenza di regole”. In realtà le regole ci sono, ma sono quasi tutte per il RUP il quale, una volta individuato l’operatore economico con cui negoziare, deve strutturare bene la trattativa diretta che sarà funzionale e prodromica alla formalizzazione dell’affidamento senza gara.
La motivazione dell’affidamento diretto: come evitare contestazioni
Uno degli aspetti più delicati riguarda la motivazione dell’affidamento diretto: quali elementi deve contenere una motivazione corretta e sufficientemente solida?
Non bisogna dimenticare che, trattandosi di un procedimento amministrativo, la scelta dell’affidatario deve essere motivata. È proprio nella motivazione, resa ai sensi dell’art. 3 della Legge n. 241/1990 e dell’art. 17 del Codice dei contratti pubblici, che si fonda la legittimità dell’affidamento diretto: la scelta è atomistica e non va posta in relazione ad altri operatori economici i quali, anche se eventualmente compulsati (a titolo di best practice), svolgono la sola funzione di fornire elementi istruttori utili alla motivazione. Gli elementi essenziali sono, quindi, tutti quelli che consentono di esplicitare le ragioni alla base della scelta in relazione al fabbisogno dell’ente, fermo restando il rispetto del principio di rotazione.
Principio di rotazione negli affidamenti diretti
Come si applica il principio di rotazione e quando è possibile derogarlo?
Recentemente il Consiglio di Stato ha interpretato la deroga prevista dall’art. 49, comma 5, del Codice dei contratti in maniera estensiva, ritenendo che al di là del nomen juris, se l’affidamento diretto è sostanzialmente gestito come una procedura di gara informale, il meccanismo “escludente” del principio di rotazione non va applicato. È una lettura che già il TAR Calabria aveva intuito anni prima e che propone, più correttamente, un approccio sostanzialistico. L’affidamento diretto, rispetto alle procedure comparative, credo incontri più ostacoli per quanto concerne le deroghe alla rotazione, questo perché è più complicato dimostrare l’assenza di alternative e una particolare struttura del mercato senza “procedimentalizzare” l’iter di individuazione del contraente. Quindi da una parte la procedimentalizzazione consente di individuare agilmente la struttura del mercato di riferimento, dall’altra potrebbe snaturare il procedimento in una “gara di fatto”. Su queste criticità la dottrina ha elaborato una teoria dei cosiddetti “tre affidamenti”, a cura del sottoscritto e di Stefano Usai.
Principio del risultato e principio della fiducia nel nuovo Codice Appalti
Qual è il ruolo dei principi del risultato e della fiducia nella scelta dell’affidamento diretto?
La scelta del legislatore di usare l’indicativo presente in riferimento alle procedure sottosoglia ha aperto un certo dibattito tra gli interpreti, tra chi riteneva che l’affidamento diretto fosse obbligatorio entro le soglie previste e chi, invece, ha sempre sostenuto la possibilità, anche entro i 150/140 mila euro, di indire procedure ordinarie. Fermo restando la piena legittimità degli affidamenti diretti entro la soglia prevista dal legislatore, anche in questo caso la motivazione gioca un ruolo centrale: l’opportunità di aggravare il procedimento con forme di scelta del contraente più concorrenziali e strutturate deve fondarsi su una adeguata motivazione proprio al fine di non sterilizzare il principio del risultato sancito dall’art. 1 del D.Lgs. n. 36/2023. Anche la fiducia acquista una posizione di rilievo nel nuovo quadro normativo. Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici assistiamo ad una rivoluzione che è prima di tutto culturale e filosofica. Il legislatore invita la Pubblica Amministrazione a “lanciare il cuore oltre l’ostacolo” sulla scorta di quella che è stata definita dalla letteratura una vera e propria “dichiarazione d’amore” affinché la PA torni ad esercitare la propria discrezionalità all’interno dello spazio ad essa riservato. La triangolazione tra risultato, fiducia e discrezionalità credo rappresenti il trait d’union più evidente di questa rivoluzione.