Nel caso del consorzio di cooperative che abbia designato più consorziate esecutrici, l’emersione di un DURC irregolare in capo a una di esse non consente, di trattare la vicenda come se riguardasse un soggetto del tutto estraneo al rapporto contrattuale. Il nuovo Codice muove infatti da due coordinate che, lette insieme, sono decisive.
Il quadro normativo: articoli 67, 11, 119 e 125 del D.Lgs. n. 36/2023
Da un lato l’art. 67 del D.Lgs. n. 36/2023 richiede che i requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95 del medesimo D.Lgs. siano posseduti anche dalle consorziate esecutrici e, per i consorzi, ribadisce che l’esecuzione tramite consorziate non costituisce subappalto, ferma la responsabilità solidale verso la stazione appaltante. Dall’altro lato l’art. 11, comma 6, stabilisce che, in caso di inadempienza contributiva risultante dal DURC relativo al personale impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza e lo versa direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, mentre l’art. 119, comma 8, estende la medesima regola alle ipotesi di subappalto, confermando che nella fase esecutiva il pagamento pubblico resta strutturalmente condizionato alla regolarità contributiva della filiera lavorativa effettivamente impiegata nell’appalto. A ciò si aggiunge che il sistema dei pagamenti di cui all’art. 125 del D.Lgs. n. 36/2023 continua a presupporre il rilascio del DURC anche in sede di liquidazione finale.
Il rapporto tra consorzio e consorziata esecutrice ai fini del DURC
Ne segue che il tema non va risolto contrapponendo in modo semplicistico il consorzio, quale intestatario della fattura, alla singola consorziata, quale datore di lavoro del personale impiegato. Il consorzio resta certamente l’unica controparte contrattuale della stazione appaltante, ma questo dato non basta a sterilizzare l’irregolarità della consorziata esecutrice, perché il Codice richiede che la regolarità contributiva sussista lungo tutta la filiera soggettiva dichiarata in gara e coinvolta nell’esecuzione. In altri termini, l’unicità del rapporto esterno non spezza il collegamento funzionale tra pagamento pubblico e regolarità del soggetto che, in concreto, esegue le prestazioni con proprio personale.
La stazione appaltante, quindi, non può limitarsi a verificare il solo DURC del consorzio e ignorare quello della consorziata esecutrice irregolare, perché così finirebbe per immettere risorse pubbliche in un segmento esecutivo non regolare proprio rispetto al personale impiegato nell’appalto.
Intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di DURC irregolare
L’art. 11, comma 6, non costruisce una facoltà rimessa alla convenienza amministrativa, ma un vero meccanismo di protezione del credito contributivo collegato al pagamento della commessa pubblica. La circolare INPS n. 54/2012, tuttora richiamata nella prassi applicativa dell’istituto, descrive l’intervento sostitutivo come il potere-dovere della stazione appaltante di trattenere le somme dovute all’esecutore e versarle direttamente a INPS, INAIL e, nei lavori, alla Cassa edile.
Quando è possibile il pagamento parziale al consorzio
La conseguenza pratica è che la stazione appaltante non dovrebbe bloccare in via automatica e indifferenziata l’intero flusso finanziario se l’inadempienza della singola consorziata è quantificabile e se, quindi, è possibile operare la trattenuta corrispondente e versarla direttamente agli enti, pagando al consorzio solo l’eventuale residuo. Il blocco integrale diventa invece difficilmente evitabile quando non sia possibile isolare la quota economica riferibile alla consorziata irregolare o quando l’importo dell’inadempienza assorba per intero la somma maturata.
La regola, dunque, non è né il pagamento pieno al consorzio né il congelamento sempre totale, ma il previo esperimento dell’intervento sostitutivo sulle somme dovute al consorzio, in misura pari al debito contributivo emerso dal DURC della consorziata esecutrice. È questa, del resto, la lettura più coerente con la funzione dell’istituto, che non è punire l’appaltatore ma impedire che il denaro pubblico transiti senza presidio contributivo.
Responsabilità solidale del consorzio e posizione contributiva della consorziata
Sul piano della solidarietà, occorre poi distinguere. La responsabilità solidale del consorzio verso la stazione appaltante, che il Codice collega all’esecuzione tramite consorziate, rileva sul piano del corretto adempimento del contratto e del rapporto esterno con l’amministrazione. La posizione contributiva, invece, resta in capo al datore di lavoro effettivo, cioè alla consorziata che impiega il personale nell’esecuzione. Ma proprio perché il rapporto esterno resta unitario e il consorzio risponde dell’esecuzione delle proprie designate, la stazione appaltante non è autorizzata a frammentare il controllo come se l’irregolarità della cooperativa fosse un fatto neutro rispetto al pagamento del corrispettivo. In questa logica il principio di “unicità del rapporto” non serve a isolare l’inadempimento della cooperativa, bensì a spiegare perché la trattenuta si operi sulle somme dovute al consorzio, pur essendo il debito contributivo riferibile alla consorziata esecutrice.
Giurisprudenza sul DURC nei consorzi di cooperative
La giurisprudenza recente conferma, su un piano più generale, che la regolarità contributiva e i requisiti generali non sono confinati alla sola fase di ammissione, ma devono permanere lungo la procedura e, secondo l’orientamento consolidato, anche durante l’esecuzione del contratto. In parallelo, sul terreno consortile, il Consiglio di Stato ha ribadito che il consorzio di cooperative costituisce persona giuridica autonoma, unica controparte del rapporto di appalto, e opera rispetto alle consorziate secondo un rapporto di tipo organico, aggiungendo però che proprio per questa peculiarità al consorzio di cooperative non si applica l’art. 97 del Codice, istituto costruito per i concorrenti plurisoggettivi di diverso tipo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 luglio 2020, n. 5496). Ciò significa che l’argomento dell’unità soggettiva del consorzio non apre, da solo, uno spazio automatico di sostituzione “sanante” della consorziata esecutrice sul modello dei raggruppamenti o dei consorzi stabili. Anzi, proprio perché il consorzio di cooperative è l’unica controparte del rapporto, grava su di esso l’onere di governare correttamente la propria organizzazione interna e di assicurare che le designate restino regolari lungo l’esecuzione.
Sostituzione della consorziata esecutrice e pagamento delle prestazioni
Questo porta all’ultimo profilo analizzato, cioè se il consorzio possa “salvare” il pagamento sostituendo l’esecutrice e la risposta, va sdoppiata.
Effetti della sostituzione sulle prestazioni future e sui pagamenti maturati
Sul piano della futura esecuzione, una rimodulazione interna delle consorziate impiegate può essere in astratto praticabile nei limiti consentiti dagli atti di gara, dal contratto e dal controllo della stazione appaltante, perché ciò attiene all’organizzazione esecutiva del consorzio. Sul piano del pagamento già maturato, però, la sostituzione non sana retroattivamente l’irregolarità contributiva della cooperativa che ha già eseguito la propria parte di prestazioni con personale non regolare. Per quella quota, il presidio resta l’intervento sostitutivo o, se del caso, la sospensione del pagamento fino a regolarizzazione. In altri termini, la sostituzione può evitare che il problema si trascini sulle prestazioni future, ma non cancella il debito contributivo già emerso né fa venir meno l’obbligo della stazione appaltante di trattenere le somme dovute in relazione alla prestazione già eseguita dall’impresa irregolare.
Conclusioni: come deve procedere la stazione appaltante
In definitiva, dunque, la stazione appaltante non può procedere al pagamento integrale della fattura in favore del consorzio come se l’irregolarità della singola cooperativa fosse irrilevante. L’irregolarità della consorziata esecutrice non blocca necessariamente in modo assoluto tutto il flusso finanziario, ma impedisce certamente il pagamento pieno e libero del corrispettivo. La via giuridicamente corretta è attivare l’intervento sostitutivo sulle somme dovute al consorzio per l’importo dell’inadempienza contributiva riferibile alla consorziata irregolare e corrispondere, solo se residua e se la contabilità dell’appalto lo consente, la parte eccedente. Se invece la quota non è isolabile o l’inadempienza assorbe l’intero credito maturato, il blocco resta inevitabile sino alla regolarizzazione o al completamento del versamento sostitutivo. È questa la soluzione che meglio tiene insieme unicità del rapporto contrattuale, doveri di regolarità lungo la filiera esecutiva e funzione pubblicistica del DURC nella fase del pagamento.